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Art. 5º, II da Constituição Federal comentado

Princípio da legalidade · para concursos

Texto — Art. 5º, II

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Texto vigente conferido em 2026-10-18 na fonte oficial (planalto.gov.br). Lei muda: na dúvida, confira a fonte.

Comentário

O inciso II do art. 5º é a espinha dorsal do Estado de Direito: ninguém, nem o cidadão nem o próprio Estado, pode impor a alguém uma obrigação de fazer ou de não fazer sem amparo em lei. A norma protege a liberdade individual contra o arbítrio porque entrega a criação de deveres ao Parlamento, que representa o povo. Por isso se diz que a legalidade é, antes de tudo, uma garantia: o que vincula a conduta do indivíduo não é a vontade do governante, e sim a norma produzida pelo processo legislativo.

O ponto mais cobrado é a distinção entre legalidade e reserva legal. No inciso II, a palavra "lei" tem sentido amplo e abrange os atos normativos primários, ou seja, os que retiram fundamento diretamente da Constituição e inovam a ordem jurídica. São as espécies do art. 59: emendas constitucionais, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. A reserva legal é mais restrita. É a exigência constitucional de que determinada matéria seja disciplinada por lei (às vezes por uma espécie específica de lei), sem espaço para que o ato infralegal inove. Um exemplo é a criação de crimes e penas (art. 5º, XXXIX), em que nem a medida provisória é admitida (art. 62, § 1º, I, b). Outro é a instituição ou majoração de tributos (art. 150, I), em que a MP é admitida (o art. 62, § 2º, prevê expressamente MP que institua ou majore impostos), salvo nas matérias reservadas a lei complementar (art. 62, § 1º, III). A doutrina ainda divide a reserva legal em absoluta, quando a lei deve esgotar a disciplina da matéria, e relativa, quando a lei fixa as bases e admite complementação por ato infralegal dentro dos parâmetros que ela mesma estabelece.

A legalidade tem uma dupla face. Para o particular, significa autonomia: tudo o que a lei não proíbe está permitido, e ninguém pode ser constrangido por mero decreto, portaria, resolução administrativa ou ordem de autoridade sem base legal. Para a Administração Pública, a relação se inverte. Por força do art. 37, caput, o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina. É a legalidade administrativa, que a leitura contemporânea chama de princípio da juridicidade, porque vincula a Administração não só à lei, mas ao Direito como um todo, a começar pela Constituição.

Quanto aos atos infralegais, o decreto regulamentar (art. 84, IV) existe para dar fiel execução à lei. Ele pode detalhar, mas não pode inovar a ordem jurídica criando obrigações, proibições ou sanções novas. Se extrapola, é ilegal e pode ser sustado pelo Congresso Nacional (art. 49, V). A exceção ao caráter secundário do decreto é o decreto autônomo do art. 84, VI, com redação dada pela EC 32/2001, limitado a duas hipóteses: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Ele inova apenas na organização administrativa e não cria deveres para particulares. Fora daí, decreto não substitui lei. A medida provisória, por sua vez, tem força de lei (art. 62) e satisfaz a legalidade do inciso II nas matérias em que é admitida, respeitadas as vedações do art. 62, § 1º.

Na jurisprudência do STF, o poder regulamentar não pode extrapolar os limites da lei. O Tribunal admite, porém, que a lei fixe os elementos essenciais e os parâmetros (standards) e deixe a regulamentos ou a agências reguladoras o detalhamento técnico. Foi o que fez ao reconhecer a competência normativa da ANVISA nos limites da lei (ADI 4874). O ato infralegal complementa a lei, mas não a substitui. A doutrina chama parte desse fenômeno de deslegalização, expressão controvertida que não deve ser tomada como tese consagrada do STF. Também é consolidado que a legalidade limita o próprio Judiciário. Pela Súmula Vinculante 37, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Ou seja, nem o juiz pode criar o que só a lei pode criar.

Por fim, vale fixar o alcance dos instrumentos vinculantes. A súmula vinculante (art. 103-A) obriga os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, mas não vincula o Poder Legislativo na função de legislar, justamente para não engessar a produção de leis novas. A legalidade geral do inciso II convive ainda com manifestações específicas espalhadas pela Constituição, como a legalidade penal (art. 5º, XXXIX) e a legalidade tributária (art. 150, I). São versões qualificadas, cada uma com exigências próprias e mais rígidas que a legalidade geral. Por isso a pergunta sobre qual espécie normativa basta tem resposta diferente em cada caso: em direito penal, a MP é vedada; em matéria tributária, é admitida fora do campo da lei complementar.

Como cai em prova

• A banca troca "em virtude de lei" por "em virtude de decreto", "de ato administrativo" ou "de ordem de autoridade". A literalidade exige lei, e a troca torna o item errado.
• Confundir legalidade com reserva legal é clássico. A legalidade do inciso II é genérica e se satisfaz com qualquer ato normativo primário, inclusive a medida provisória, que tem força de lei. A reserva legal recai sobre matérias específicas que a Constituição entrega à lei, e cada uma tem regra própria: em direito penal a MP é vedada (art. 62, § 1º, I, b); em matéria tributária a MP pode instituir ou majorar impostos (art. 62, § 2º), menos onde se exige lei complementar. Item dizendo que "MP pode majorar imposto" está certo.
• Inverter a dupla face também derruba candidato. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe; quem só pode fazer o que a lei autoriza é a Administração Pública (art. 37). Item que diga o contrário está errado.
• Afirmar que decreto regulamentar pode criar obrigação nova é errado. A única hipótese de decreto que inova sem lei é o decreto autônomo do art. 84, VI, restrito a: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Ele não cria obrigações para particulares. A banca costuma ampliar essas hipóteses indevidamente, por exemplo com decreto que cria órgão ou extingue cargo ocupado.
• Cuidado com itens dizendo que medida provisória viola a legalidade por não ser lei. A MP é ato normativo primário com força de lei e atende ao inciso II nas matérias em que é cabível.

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