O que é preterição em concurso e quando ela dá direito à nomeação?

Preterição é quando a Administração, durante a validade do concurso, passa alguém na sua frente: nomeia um candidato pior classificado, nomeia aprovados de um concurso novo antes de você ou põe temporários, terceirizados ou comissionados para fazer o trabalho de cargos efetivos vagos enquanto você espera. Comprovada a preterição, até quem passou fora do número de vagas ganha direito à nomeação (STF, Súmula 15 e Tema 784), mas, no caso dos contratados, é preciso provar que há cargos vagos, que eles fazem as mesmas funções e que são em número suficiente para chegar à sua posição. O simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, sozinhos, não geram esse direito.

Em regra, quem passa fora do número de vagas do edital, no cadastro de reserva, tem só expectativa de direito: a Administração decide se e quando vai chamar. As exceções foram fixadas pelo STF no Tema 784 (RE 837.311), em repercussão geral. O direito à nomeação surge em três situações: aprovação dentro das vagas do edital, nomeação que não respeita a ordem de classificação, e surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do anterior seguidos de preterição arbitrária e imotivada. Nesta última, o candidato precisa demonstrar de forma cabal uma conduta da Administração, expressa ou tácita, que revele a necessidade inequívoca de nomear enquanto o concurso é válido. A banca gosta de cobrar esse meio-termo: dizer que o surgimento de vagas, por si só, dá direito à nomeação é errado.

A forma mais clara é a quebra da ordem de classificação. Pela Súmula 15 do STF, dentro do prazo de validade, o aprovado tem direito à nomeação quando o cargo é preenchido sem observância da classificação. Se o 31º foi nomeado e você, que ficou em 30º, não, o próprio Diário Oficial prova a preterição. Há duas ressalvas. A nomeação de um candidato atrás de você por força de decisão judicial não preteriu você. E a nomeação de um cotista com nota menor que a sua, pela lista de vagas reservadas, também não é quebra de ordem, porque essa lista tem convocação própria. Na mesma linha, a jurisprudência reconhece que, se candidatos convocados à sua frente desistem ou são eliminados e isso coloca você dentro do número de vagas do edital, você passa a ter o mesmo direito de quem foi aprovado dentro das vagas.

A segunda situação é o concurso novo. A Constituição permite abrir outro concurso durante a validade do anterior, mas manda convocar os aprovados do antigo com prioridade sobre os novos concursados (art. 37, IV). Por isso, a publicação do edital novo não basta para gerar o direito. A preterição aparece quando o órgão nomeia aprovados do concurso novo enquanto ainda há aprovado do antigo, dentro da validade, esperando a vez. No serviço público federal, a Lei 8.112 é mais rígida e proíbe abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado (art. 12, §2º).

Usar temporários, terceirizados ou comissionados para fazer o trabalho de cargos efetivos vagos, com aprovados esperando, é a forma de preterição que mais vai à Justiça e a mais difícil de provar. A contratação temporária só é legítima para necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX), e o cargo em comissão só serve para direção, chefia e assessoramento (art. 37, V). Mesmo assim, os tribunais não tratam a contratação precária, sozinha, como prova de preterição. O candidato precisa mostrar que existem cargos efetivos vagos, que os contratados exercem as mesmas atribuições do cargo do concurso e que eles são em número suficiente para alcançar a sua posição na lista. Exemplo: o edital tinha 10 vagas, os 10 primeiros foram nomeados e você ficou em 18º. Se o órgão tem 15 cargos vagos e contratou 12 temporários para as mesmas funções durante a validade, o seu caso fica forte. Se contratou 3 para cobrir licenças-maternidade, não.

Na prática, quem precisa provar a preterição é você. Junte o edital, a homologação e as listas de nomeados. Procure no Diário Oficial os atos de nomeação, os editais de processo seletivo simplificado e os contratos de terceirização, e peça ao órgão, pela Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), o número de cargos vagos e de contratados em cada função. A preterição precisa ter ocorrido durante a validade do concurso (STF, Tema 683), ainda que a ação seja proposta depois. Se o caminho for o mandado de segurança, o prazo é de 120 dias contados da ciência do ato que preteriu você (Lei 12.016/2009, art. 23), então não espere o concurso vencer. Com o material reunido, procure um advogado ou a Defensoria Pública.

Também buscado como: contratação temporária durante validade do concurso · aprovado fora das vagas tem direito à nomeação · terceirizado no lugar de concursado

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Conteúdo informativo de caráter geral. As regras de cada certame estão no respectivo edital, que é a única fonte oficial.