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Art. 5º, XXXIX da Constituição Federal comentado

Legalidade e anterioridade penal · para concursos

Texto — Art. 5º, XXXIX

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Texto vigente conferido em 2026-10-18 na fonte oficial (planalto.gov.br). Lei muda: na dúvida, confira a fonte.

Comentário

O inciso XXXIX do art. 5º reúne, em uma só fórmula, duas garantias que estruturam todo o Direito Penal brasileiro: a legalidade (ou reserva legal) e a anterioridade. Pela legalidade, só a lei pode definir crimes e cominar penas; pela anterioridade, essa lei precisa ser anterior ao fato praticado. O dispositivo repete o art. 1º do Código Penal e corresponde ao brocardo nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. A garantia alcança tanto os crimes quanto as contravenções penais (infração penal em sentido amplo) e, para a doutrina amplamente majoritária, também as medidas de segurança.

A reserva legal é de lei em sentido estrito: lei federal, ordinária ou complementar, aprovada pelo Congresso Nacional, pois legislar sobre direito penal é competência privativa da União (art. 22, I). Por isso, lei estadual ou municipal não cria crime nem comina pena; a única abertura é excepcional: lei complementar da União pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias do art. 22 (art. 22, parágrafo único). Medida provisória não pode criar crime nem cominar pena: a própria Constituição veda MP em matéria de direito penal (art. 62, § 1º, I, b). Lei delegada também não serve, porque direitos individuais não podem ser objeto de delegação (art. 68, § 1º, II). Com mais razão, decretos, portarias, resoluções e regulamentos jamais criam tipos penais ou penas.

Da legalidade decorre o princípio da taxatividade (lex certa): o tipo penal deve descrever a conduta proibida de forma clara e determinada, vedando-se incriminações vagas que deixem o cidadão sem saber o que é proibido. Decorre também a vedação da analogia in malam partem: o juiz não pode aplicar uma norma incriminadora a hipótese parecida, mas não prevista, para prejudicar o réu. A pegadinha clássica está no outro lado: a analogia in bonam partem, em favor do réu, é admitida. E a interpretação extensiva, que apenas revela o alcance real do texto, não se confunde com analogia, que aplica a norma a caso nela não previsto.

A norma penal em branco, tipo cuja definição depende de complemento em outra norma, inclusive infralegal, é compatível com a reserva legal segundo a jurisprudência consolidada. O exemplo clássico é o tráfico de drogas: o que é 'droga' vem das listas da Portaria SVS/MS nº 344/1998 (art. 66 da Lei 11.343/2006), atualizadas periodicamente por resoluções da Anvisa, e nem por isso o crime é inconstitucional, porque o núcleo da conduta proibida e a pena estão na lei. Também se admitem, com parcimônia, tipos com elementos normativos e conceitos que exigem valoração do intérprete, desde que o comportamento proibido seja reconhecível.

Na jurisprudência do STF, o caso mais explorado pelas bancas é o da criminalização da homotransfobia (ADO 26 e MI 4733, julgados em 2019): o Tribunal enquadrou as condutas homofóbicas e transfóbicas no conceito de racismo da Lei 7.716/1989, a partir da leitura social de 'raça' firmada no caso Ellwanger. Segundo a própria Corte, tratou-se de interpretação conforme a Constituição, e não de analogia in malam partem, exatamente o ponto que as provas invertem. O inciso XXXIX também dialoga diretamente com o inciso XL: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu, de modo que a lei posterior mais benéfica (novatio legis in mellius e abolitio criminis) retroage, inclusive após o trânsito em julgado (CP, art. 2º, parágrafo único), ressalvada a ultratividade das leis excepcionais e temporárias (CP, art. 3º). Depois do trânsito em julgado, cabe ao juízo das execuções aplicar a lei mais benigna (Súmula 611 do STF). Atenção à Súmula 711 do STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, e isso não é retroatividade proibida.

Quanto ao alcance, a garantia protege contra a criação retroativa de crimes e contra o agravamento retroativo de penas, mas vale para o direito penal material: normas puramente processuais seguem a regra do tempus regit actum e se aplicam de imediato aos processos em curso; já as normas mistas, com conteúdo penal material, seguem a regra da lei penal. Por fim, o costume não cria crime nem revoga lei penal: a prática social reiterada (como a tolerância ao jogo do bicho) não descriminaliza conduta tipificada; só outra lei pode fazê-lo.

Como cai em prova

• A banca troca 'lei' por medida provisória, decreto ou portaria: só lei em sentido estrito cria crime e comina pena, e a Constituição veda expressamente MP em matéria penal (art. 62, § 1º, I, b).
• A assertiva 'lei estadual pode criar crime' é falsa como regra: legislar sobre direito penal é competência privativa da União (art. 22, I), e os Estados só atuam se lei complementar federal os autorizar em questões específicas (art. 22, parágrafo único).
• Afirmar que 'toda analogia é proibida no Direito Penal' é falso: veda-se apenas a analogia in malam partem; a analogia in bonam partem, em favor do réu, é admitida.
• Cuidado para não confundir o XXXIX (anterioridade da lei penal) com o XL (irretroatividade, salvo para beneficiar o réu): são incisos distintos e as provas misturam as redações.
• A assertiva 'norma penal em branco viola a reserva legal' é considerada errada: a jurisprudência admite o complemento infralegal (ex.: listas de drogas da Portaria SVS/MS nº 344/1998, atualizadas pela Anvisa), desde que o núcleo da conduta e a pena estejam na lei.
• Dizer que aplicar lei mais grave a crime permanente ou continuado iniciado antes dela viola a anterioridade é errado: pela Súmula 711 do STF, vale a lei mais grave se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
• Redação incompleta é pegadinha recorrente: o texto exige lei ANTERIOR que defina o crime e PRÉVIA cominação legal da pena; omitir 'anterior' ou 'prévia' deixa o item errado quando cobrado como literalidade.

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