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O que é Princípio da legalidade?

Na Administração Pública, o princípio da legalidade significa que o administrador só pode agir quando e como a lei autoriza ou determina (art. 37 da Constituição). Para o particular vale o oposto: ele pode fazer tudo o que a lei não proíbe, porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II).

A doutrina resume a diferença em duas ideias. O particular tem autonomia da vontade: o silêncio da lei é liberdade. A Administração está sob legalidade estrita: o silêncio da lei é proibição, porque o agente administra interesse público, não interesse próprio. Por isso o servidor não pode conceder vantagem, criar exigência ou aplicar sanção sem previsão legal. Em outros ramos o princípio tem versão própria: no Direito Penal, não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX); no Direito Tributário, é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I), com as exceções que a própria Constituição prevê.

Legalidade não elimina a discricionariedade: quando a lei deixa margem de escolha, o administrador decide por conveniência e oportunidade, mas dentro dos limites que a própria lei fixou. A visão moderna fala em juridicidade: a Administração deve atuar conforme a lei e o Direito, o que inclui a Constituição e os princípios (Lei 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, I). Ato ilegal deve, em regra, ser anulado, inclusive pela própria Administração (autotutela), ressalvadas a convalidação de defeitos sanáveis e a decadência de 5 anos para anular atos favoráveis ao destinatário, salvo má-fé (Lei 9.784/1999, arts. 54 e 55).

Em regra, decreto e portaria não podem inovar na ordem jurídica (a exceção é o decreto autônomo, visto abaixo): o regulamento existe para a fiel execução da lei (art. 84, IV), e o Congresso pode sustar ato normativo do Executivo que exorbite do poder regulamentar (art. 49, V). Exemplo clássico de prova: exame psicotécnico em concurso só vale se estiver previsto em lei (Súmula Vinculante 44). Não basta estar no edital.

A doutrina aponta restrições excepcionais ao princípio: a medida provisória (art. 62), o estado de defesa (art. 136) e o estado de sítio (art. 137). Há ainda o decreto autônomo (art. 84, VI), pelo qual o Presidente dispõe, sem lei, sobre a organização da administração federal, desde que sem aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos, e extingue funções ou cargos vagos.

Como a banca derruba: A banca inverte as frases: "a Administração pode fazer tudo o que a lei não proíbe" está ERRADO, pois isso vale para o particular. Também é falso dizer que o edital, sozinho, pode criar exigência que a lei não prevê, como o exame psicotécnico.

Termos relacionados

Definição de caráter informativo, para estudo. As regras aplicáveis a cada caso estão na legislação vigente e, em concurso, no edital.