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Art. 5º, LXIII da Constituição Federal comentado

Direito ao silêncio e aviso de direitos · para concursos

Texto — Art. 5º, LXIII

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Texto vigente conferido em 2026-10-18 na fonte oficial (planalto.gov.br). Lei muda: na dúvida, confira a fonte.

Comentário

O inciso LXIII impõe ao Estado um dever de informação no momento da prisão: o preso precisa ser avisado de que tem direitos, e o texto destaca três garantias — o direito de permanecer calado, a assistência da família e a assistência de advogado. Por isso o dispositivo é chamado de "aviso de Miranda" brasileiro, em referência ao precedente norte-americano Miranda v. Arizona. Ele é a face constitucional do princípio nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se autoincriminar), que também encontra apoio na presunção de inocência (art. 5º, LVII), na ampla defesa (art. 5º, LV) e no Pacto de São José da Costa Rica, que assegura o direito de não depor contra si mesmo nem confessar-se culpado.

Quanto ao alcance subjetivo, a literalidade fala em "preso", mas a jurisprudência do STF é pacífica em estender a garantia a qualquer pessoa investigada ou acusada, presa ou solta — no inquérito policial, na ação penal e até em procedimentos não criminais com potencial de autoincriminação. Alcança inclusive a testemunha, quanto às perguntas cujas respostas possam incriminá-la, e o convocado a depor em CPI, que pode silenciar sobre fatos autoincriminatórios sem que isso configure desobediência ou falso testemunho — o STF reiteradamente concede habeas corpus preventivo para garantir esse silêncio perante comissões parlamentares. Atenção, porém: o direito ao silêncio não cobre os dados de qualificação (nome, idade, endereço), que a pessoa é obrigada a fornecer; a recusa injustificada pode caracterizar a contravenção do art. 68 da Lei das Contravenções Penais.

Quanto ao alcance objetivo, o direito ao silêncio é a ponta visível de uma garantia maior: a de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Disso decorre que o investigado pode recusar-se a participar da reconstituição do crime, a fornecer padrões grafotécnicos para perícia e a soprar o bafômetro, sem que a recusa configure crime de desobediência — embora, no trânsito, o STF tenha declarado constitucional a imposição de sanções administrativas ao condutor que se recusa ao teste (arts. 165-A e 277 do CTB, Tema 1.079 da repercussão geral). O silêncio pode ser parcial: o interrogado pode responder a algumas perguntas e calar sobre outras. A chamada "conversa informal" com policiais, colhida sem a advertência do direito ao silêncio, não deve ser aceita como confissão. Há precedentes do STF que consideram ilícita a prova assim obtida, sobretudo quando se trata de um interrogatório disfarçado ou gravado às escondidas. O ponto, porém, não é tratado de forma uniforme: há julgados que veem a falta de advertência como nulidade relativa, que depende da demonstração de prejuízo, e a exigência do aviso já no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, foi submetida ao STF em repercussão geral (Tema 1.185) — confira se já há tese fixada antes da prova.

O desdobramento mais cobrado em prova: o silêncio não prejudica o acusado. O Código de Processo Penal, após a reforma da Lei 10.792/2003 (art. 186, parágrafo único), diz expressamente que o silêncio não importa confissão e não pode ser interpretado em prejuízo da defesa. O juiz não pode usar o silêncio como fundamento para condenar, agravar a pena ou decretar prisão, e a parte final do antigo art. 186, que dizia o contrário, não foi recepcionada pela Constituição. Pela mesma razão, a parte final do art. 198 do CPP, que ainda diz que o silêncio "poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz", é incompatível com a Constituição e com o art. 186, parágrafo único. No júri, as partes não podem fazer referência ao silêncio do acusado em seu prejuízo, sob pena de nulidade (art. 478, II, do CPP).

A garantia, contudo, tem limites: ela assegura uma autodefesa negativa (calar, não colaborar), não um salvo-conduto para condutas ativas criminosas. Em repercussão geral (Tema 478), o STF fixou que atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial, mesmo para ocultar maus antecedentes, configura crime e não é alcançado pela autodefesa (art. 307 do CP; no mesmo sentido, a Súmula 522 do STJ: a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa). Pela mesma lógica, o direito ao silêncio não autoriza falsificar documentos, destruir provas ou imputar falsamente crime a terceiro.

O inciso dialoga com os vizinhos do próprio art. 5º: o LXII (comunicação imediata da prisão e do local onde se encontre o preso ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada), o LXIV (identificação dos responsáveis pela prisão e pelo interrogatório policial) e o LXV (relaxamento da prisão ilegal). Na prática, o aviso deve constar da lavratura do auto de prisão em flagrante e ser renovado nos interrogatórios policial e judicial (art. 186 do CPP); se ele é exigível já no momento da abordagem é a questão do Tema 1.185, mencionada acima. A audiência de custódia é um dos momentos de controle dessas garantias. Na fase policial, a assistência de advogado é um direito do preso que não pode ser obstruído, e a ausência de defensor no interrogatório policial não gera, por si só, nulidade. Se o autuado em flagrante não indicar advogado, cópia do auto vai à Defensoria Pública em 24 horas (art. 306, § 1º, do CPP). Já na ação penal a defesa técnica é indisponível (art. 261 do CPP): segundo a Súmula 523 do STF, a falta de defesa é nulidade absoluta, e a deficiência só anula o processo se houver prova de prejuízo.

Como cai em prova

• A pegadinha clássica é inverter a consequência do silêncio: afirmar que ele "poderá ser interpretado em prejuízo da defesa", que "importa confissão ficta" ou, copiando a parte final do art. 198 do CPP, que "poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz" — errado, o silêncio jamais prejudica o acusado.
• A banca restringe a garantia ao preso: na literalidade o inciso fala em "preso", mas está consolidado que ela alcança qualquer investigado ou acusado, solto ou preso, e até testemunha e depoente em CPI quanto a perguntas autoincriminatórias — leia o comando da questão para saber se cobra a letra da lei ou a jurisprudência.
• Troca de palavras na literalidade: é assistência "da família e de advogado" — desconfie de versões com "Ministério Público", "Defensoria Pública" no texto do inciso ou "somente de advogado".
• Cuidado com o limite fixado pelo STF: o direito de não se autoincriminar não autoriza atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial, o que configura crime (art. 307 do CP; Súmula 522 do STJ) — a banca gosta de apresentar a falsa identidade como "exercício de autodefesa".
• Também cai o alcance da garantia: o investigado pode recusar bafômetro, reconstituição e material grafotécnico, mas não pode se recusar a fornecer os dados de qualificação (nome, endereço), que não são cobertos pelo direito ao silêncio. Atenção: a recusa ao bafômetro não é crime, mas sujeita o condutor às sanções administrativas do art. 165-A do CTB, que o STF declarou constitucionais.

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